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中石油几十亿美元收购北美优质项目开发时发

2018-06-08 14:11:07

政企分开以及取消国企领导人的行政级别,可谓老调重弹,

却迎合着正在高涨的市场化改革呼声,然而这一策略在接下来的转型实践中将面临若干考验

文 《法人》 阮加文

位于北京市西便门桥旁的国务院国有资产监督管理委员会(下称“国资委”)大楼并不显眼,从那里可以眺望整个宣武门西大街汹涌的车流与人流。在这个灰白色的楼群院落的大门,挂着两块牌子:国务院国有资产监督管理委员会和国家食品药品监督管理总局。这个建有结实围墙的院落,国资委的第三任主任蒋洁敏没有在这里过完这个秋天。9月1日,国务院国资委召开党委会,中组部常务副部长陈希通报了中央关于国资委主任蒋洁敏涉嫌严重违纪违法、接受组织调查的决定,两天后蒋被免职。

蒋“出事”主要在其担任集团“一把手”期间,接受调查后,中央候补委员、中石油副总经理王永春,刚刚升任中石油副总经理的李华林以及旗下两高管冉新权、王道富,也随之先后落马,中石油窝案由此拉开了序幕。

“这些大型国有企业的一把手通常是位高权重,拥有比较高的行政级别,还掌控着大量的资金往来;有权力,却缺少监督。这样的管理格局如何能保证一把手的清廉?又如何保证国企的市场化改革、建立现代企业制度的成功?”知名财经评论员刘兴成在接受《法人》采访时坦承,在蒋洁敏之前,大型国有企业一把手的限权问题已有很多前车之鉴,诸如前总经理陈同海、前中核集团总经理康日新、前党组书记张春江等,他们的落马基本都与权力太大而又缺少约束的机制有关。“大国企的这种机制要是不能及时改变,蒋洁敏肯定不会是最后一个落马的一把手。”刘兴成说。

一个可以佐证的最新事实是,《法人》从山东省审计厅获悉,今年月,该省共对2212名党政领导干部和国有企业领导人员进行了经济审计,查出违规金额65.61亿元,其中领导干部应负直接的违规金额为3.35亿元。

一把手的官有多大

国资国企改革方案争取在十八届三中全会后尽快出台,这是国务院国资委副主任黄淑和近日传递出的权威信息。尽管国企改革方案目前还并不明朗,但取消国企领导人的行政级别当属题中应有之义。

“近日香港南华早报称,中国改革的一项重要举措包括废除国有企业领导的行政级别,一时间引来广泛关注。十几年来的老话题竟成了新近的大热闻,这多少有些悲哀。”在时事评论员陈兴杰看来,国企取消行政级别早在十几年前就已经提出了。1999年9月22日第十五届四中全会通过的《关于国有企业改革和发展若干重大问题的决定》就明确规定:“深化国有企业人事制度改革”,“对企业及企业领导人不再确定行政级别”。事实上,废除“行政级别”只具有象征意义,如果不能限制政府干预经济,削弱国企特权,无论他们的领导换了什么名头,他们的本质并没有变。

有关资料显示,迄今为止,仅国资委管理的115家央企中,就有53家为副部级;归属于国务院直接领导的正部级企业有中投公司、铁路总公司,还有一部分不隶属于国资委而隶属于其它部门的副部级央企,例如四大国有和中国邮政集团等。更体现央企地位的是其主要领导人。据统计,中央企业系统共有党十八大代表131名,占全国代表总数的5.77%;入选委员的有26人,如前不久落马的蒋洁敏,就是中央委员;还有一些央企负责人为中央候补委员或中纪委委员。

国资委研究中心竞争力研究部部长许保利在接受采访时也证实,在国资委站上列出的115家央企名录中,前54家企业一把手(指企业董事长、党委书记及总经理)多为“副部级”,他们一般由中组部发文任免,国资委协助考察。国有机构如大型国有商业银行,其董事长、行长、监事长也常被视为副部级官员,或享受副部级待遇,由中组部选拔和任用,也常有转任政府官员的通道。

据长期研究国有企业机构的一位专家介绍,广义的中央企业和金融机构包括三类:一是由国务院国资委管理的企业,从经济作用上分为提供公共产品的,如军工、电信;提供垄断性产品的,如石油;提供竞争性产品的,如一般工业、建筑、贸易;二是由银监会、保监会、证监会管理的企业,属于;三是由国务院其他部门或群众团体管理的企业,属于烟草、铁路客货运、港口、机场、广播电视等行业。

“如此众多的国有企业属于国家所有,企业领导人却由政府任命,这种一把手行政化任命制度弊端丛丛,也一直备受诟病。”中国社科院博士李忠告诉《法人》,欧美国家也有大型国有企业,但其领导人的产生往往是由市场决定的,与政府权力毫不相干。行政化任命的恶果之一,就是严重阻碍市场激励和企业创造价值,使大国企一把手的贪腐有了制度温床。

《人民》海外版曾刊文抨击该制度:“央企高管高薪金饭碗,被当成安排中央及省市年龄偏大、提拔无望官员的肥缺,成了攒钱、享享清福的待遇”,以至有“当不了大部长送你个董事长”的说法。

政企为何难分

“在现行国企体制下,国企高管保留行政级别,由组织部门任免,他们本质上是在企业任职的官员。”刘胜军是中欧国际金融研究院执行副院长,他认为,在行政权力主导国企人事的大背景下,出现蒋洁敏那种“活着要进中南海、死了要入八宝山”的豪言是自然的事情。一旦国企高管呈现这样的心态,不仅难以安心为企业创造价值,反而可能把企业作为自己贪腐和买官的阶梯。在这种体制下,少数真正具有精神的人却可能与体制“不兼容”而遭厄运,红塔集团的褚时健、健力宝的李经纬都是悲剧英雄。

据一位国资研究专家分析,绝大部分国有企业的权力结构都是金字塔形,一般来说,在国企里面,一把手的权力是处于绝对支配地位的。政府官员还有同级纪委的制约,有上级和社会的监督,但在企业内部对一把手的监督几乎形同虚设 由于国有企业通常是一股独大的股权结构,企业领导人特别是董事长、总经理和党委书记基本是行政任命,而且为了实现企业的决策效力,很多企业都是两权合一:董事长兼党委书记或三权归一董事长、总经理和党委书记一肩挑,让一把手大权独揽,这样必然导致企业内部机构虚设化和企业决策程序形式化,内部根本不存在有效制约主要领导人的力量,也就为其把集体决策变成个人的独断专行创造了条件。

在刘胜军看来,国有企业这种权力结构很容易形成“内部人控制”。央企名义上是全民所有,但全民无法行使股东权力,即便国资委授权管理央企股份,但国资委依然不是人格化的股东,国资委的官员不可能像关心自己的财产一样关心国有资产。因此,股东的虚化导致国企存在严重的内部人控制。一旦形成内部人控制,就会出现高福利、高在职、跑冒漏滴、乱投资的局面。央企占全国职工人数的8%,但工资和福利收入却占50%以上,作为股东的全民不仅不能直接享受股东权益,还要为央企垄断和错误决策买单。

为了约束国企一把手的权力行为,中央出台的规章制度和政策文件并不少。2009年颁布过《国有企业领导人员廉洁从业若干规定》,2011年又出台了《中央企业贯彻落实〈国有企业领导人员廉洁从业若干规定〉实施办法》,与此同时,国资委监察部门也一直要求央企落实纪检监察工作,还有高调推行的央企董事会制度。“但这些制度发挥的作用有限。”国务院发展研究中企业研究所研究员王继承说,很多国有企业在实际决策中还常常是一个人说了算,制衡机制不足,决策信息不透明。

4年前中石化陈同海贪腐案曝光之后,其领导班子成员就曾反映过陈同海无视董事会制度,独断专行 陈同海一个人就可以批示决定上千万元、上亿元的项目,重大工程的招投标形同虚设。党组成员谈工作甚至要排队求见,“这还有什么民主和监督可言?”陈同海的一位同事如此大声质疑。中石油人士则称,中石油在加拿大等国收购的油气田项目同样存在不少问题。“花几十亿收购的项目,之前说是资质良好,结果轮到中石油自己开采,才发现资源贫乏。很多损失其实是决策者主观造成的。”这位人士说。

国家审计署公开的一份报告中也揭示了大型国企这种权力结构所带来的决策风险,许多国企因为决策机制存在的问题造成巨额投资亏损。例如在过去几年,()投资开发的6个海外油气田项目就未达到可行性研究的预期目标,3个项目累计亏损1526.62万美元;所属等3家企业投资了太仓兴国实业有限公司等企业的5个项目,投资累计亏损1700万美元;三峡集团投入10.68亿元建设两座抽水蓄能电站,该项目却面临损失风险,等等。

“实际上,几任国资委领导都认识到了这种国企权力结构的问题所在。”知名财经评论员刘兴成说,在陈同海贪腐案之后,前国资委主任就总结了该案的教训:最重要的原因是企业规范的公司治理结构没有建立健全,保证权力规范运作的体制机制还不完善,企业主要负责人权力过于集中,缺乏有效监督制约,容易导致滥用权力。尤其像石油企业这样的国有独资公司,没有董事会的制约,传统的一把手决策潜藏着巨大的风险。另一位国资委领导黄丹华则更明确的表示,国有企业的一个重要缺陷就是权力架构不合理,职责不分明,法定不到位,缺乏对权力有效制衡。

市场化改革的方向

“应重新思考国企改革发展的逻辑。”程伟日前表示。作为国资委研究中心与战略发展研究部部长,程伟认为,国企改革顶层设计的核心是处理好政府和企业的关系,底层设计是适应市场机制,提高运转效率。多年来,由于国企改革不彻底,过度强调产业安全的控制能力而忽视了企业价值创造能力,导致多数国企过度强调规模的扩张,忽视了竞争力的提升,这是当前国企的通病,也是政企不分和政资不分的必然结果。

程伟承认,我国国有企业董事会具有全世界最复杂的治理结构,涉及国有出资人代表、董事长、党委书记、企业法人、监事会、管理层、职工董事、职工监事、工会等多个利益代言人,能否建立一套利益制衡机制,共同创造企业价值,是我国国企治理结构的重要难题。“如果做不到这一点,会导致目标混乱,官僚主义严重,伤害企业价值创造能力,严重扭曲国企的市场化改革方向。”程伟说。

社科院博士李忠在接受《法人》采访时对程伟的观点表示认同。据其分析,国企市场化改革的急迫性主要与国有企业在国民经济体系中举足轻重的地位有关。根据中国企业联合会统计,2012年“中国企业500强”总收入为44.9万亿元,相当于2011年GDP总量的95.3%,其中310家国有及其控股企业营业收入占比为81.87%,净利润占比高达83.61%。另据国资委数据,2011年117家央企累计实现营业收入20.24万亿元,相当于同年中国GDP总量的42.9%。规模如此巨大的国有经济关系着国家安全和国民经济的七大重要行业和关键领域,也关系到数十万亿国有资产的未来。

“因为垄断,因为资源的倾斜,尽管中国的国有企业、中央企业的利润多数还在增长,但风险正在一些行业聚集。”李忠指出,根据中国钢铁工业协会统计,截至今年六月末,全国86家大中型国有企业总负债已超过3万亿,行业负债率达69.47%,多家重点国有企业的负债均高于平均值。此外,、、中冶集团都还在继续亏损,许多国企的竞争力在明显下降。这无疑是警钟,如果有关国企领导人的市场化改革不到位,引进先进人才和机制、从而提高中国国有企业在全球的竞争力就会成为空中楼阁。

前国资委主任王勇表示,加快推进国企市场化改革,首先就要更加市场化地选聘人员,人员要能进能出,干部要能上能下,收入要能高能低。

据了解,为探索市场选聘国企高管的新机制,最近10年来,国资委先后推出聘任制和试用期制,中组部、国资委已多次组织公开招聘,甚至以全球海选等形式招徕人才。“央企的行政色彩还是太浓,外面的‘空降兵’难以适应。”北京科技大学刘澄教授认为,这种由组织部门主导的所谓“海选”仍然存在“体内循环”的嫌疑,有数据显示,2003年以来公示的122名央企高管人选中,51人来自于原企业或原系统内部,占41.8%;57人来自具有国资背景的外部企业,占46.7%。

“国企市场化改革,最重要的就是要政企分开。”中欧陆家嘴国际金融研究院执行副院长刘胜军认为,目前把“党管干部”原则延伸到国企领域,逻辑上是错误的,因为国企高管不是干部,而是企业家和经理人。回顾此前的中央决议,政企分开始终是一个明确的要求,但在实践中,“党管干部”使得政企分开有名无实 这一改革难度最大,但也最有根本性意义。

制定国有企业法是必由之路

解决国有企业存在的腐败问题,不能只是事后防范,而应该建立更加完善的法律制度,让国有企业负责人不能也不敢从事腐败活动。未来的《国有企业法》应当从规范国有企业内部的治理结构着手,

一方面明确国有企业负责人的任职条件,另一方面建立国有企业负责人透明的监督管理机制

文 《法人》特约撰稿 乔新生

即将召开的中国共产党第十八届三中全会将在国有企业改革方面出台新的政策,今后国有企业的负责人不再有具体的行政级别,这意味着国有企业的负责人将成为真正意义上的企业经营者。或许是为了给即将出台的改革措施预热,中共中央出台了各级党政干部不得在企业兼任职务获取报酬的规定,从政策上堵塞了国有企业负责人转换政治频道的路径。然而,这场改革能否奏效,人们还需拭目以待。

笔者之所以对这项改革抱着悲观的态度,根本原因就在于,类似的改革在中国的历史上曾经出现过很多次,但每一次改革都会出现巨大的反弹,改革的结果基本上是无疾而终。国有企业是一种特殊的社会组织,国有企业的负责人不同于传统意义上的企业经营者。国有企业的负责人由国有企业的上级主管部门任命,对上级主管部门负责。为了管理国有企业的负责人,中共中央曾经专门设立中央企业工作委员会,会同中组部负责国有企业负责人的任免工作。为了进一步理顺国有企业的监管机制,中央设立了统一的国有资产监督管理委员会,国有企业的人财物都由国有资产监督管理委员会负责监管,国有企业实际上成为了隶属于国有资产监督管理委员会的特殊经营组织。为了明确国有资产监督管理委员会和国有企业的职责,全国人大常委会颁布实施了《企业国有资产管理法》,规范了国有企业资产转让的评估程序,要求国有资产经营企业必须编制国有资本经营预算。

然而,这部法律对国有企业负责人却没有作出明确的规定,这种“见物不见人”的管理模式,使得国有企业负责人的监管实际上处于法律真空状态。对于国有企业经营中存在的贪污浪费现象,国有资产监督管理委员会虽然三令五申,并且出台一系列的考核办法,但始终无法根绝。究其原因就在于,国有企业的负责人带有行政级别,只要能实现国有资产的保值增值,那么,国有资产监督管理部门根本无法直接对国有企业特别是国有特大型企业的负责人行使人事的任免权。换句话说,由于国有企业特别是国有特大型企业负责人的任免权直接归属于中央

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,而国有资产监督管理委员会只能对国有企业的资产经营状况进行考核,因此,国有企业特别是国有特大型企业负责人实际上处于失控状态。近些年暴露出来的国有企业腐败案件充分说明,在国有企业管理方面,现行的制度已经无法适应发展的需要,国有企业必须制定新的规则,建立自己的法律体系。

然而,恰恰在这个问题上学术界和决策部门存在着非常大的分歧。部分学者认为,国有企业是市场主体,必须与其他市场主体开展平等的竞争。如果单独为国有企业制定法律,那么,国有企业就变成了一个特殊的市场主体,这不利于社会主义统一市场的建立,不利于维护正常公平的竞争秩序。为了确保公平竞争必须把国有企业纳入到《公司法》的调整范围,在现行的《公司法》中针对国有企业的特殊情况制定特殊的例外规则,确保国有企业与其它市场主体法律地位平等。当初制定《企业国有资产管理法》的时候,包括笔者在内的一些学者就曾经提出,在国有企业管理方面必须单独立法,必须建立特殊的监管机制,对国有企业的负责人实施特别的监管措施,因为只有这样才能避免国有资产的流失。但令人感到遗憾的是,坚持把国有企业纳入到《公司法》调整范围的观点占据上风,在《公司法》修改的过程中单独制定了国有独资企业的内容,明确国有企业的出资人对国有企业行使所有权。在现实生活中,由于国有企业的投资主体相对单一,国有企业的治理结构与普通公司完全不同,因此,这样的规定实际上是让国有企业处于无法可依的状态。

当前,国有企业的“内部人控制”现象越来越严重。由于国有企业负责人的名义工资受国有资产监督管理委员会调控,因此,国有企业的负责人公务消费的费用大幅度增加。绝大多数国有企业的负责人把本来应该属于个人消费的内容纳入到国有企业的公务消费体系,从而使国有企业成为了国有企业负责人的“提款机”。现在国有企业负责人的名义工资相对较低,但是,他们的实际消费水平却居高不下;他们的现金收入相对不高,但是,他们的物质消费总额却节节攀升。国有企业的腐败现象已经到了令人发指的地步。为了减少国有企业负责人公务消费开支,国有资产监督管理委员会煞费苦心,一方面建立国有企业公务消费的财务监督体系,另一方面为国有企业负责人进入政坛打开上升的通道,以政治奖励的方式,鼓励国有企业的负责人严格自律。然而,国有企业动辄数亿元的高消费开支足以说明,国有资产监督管理委员会的相关制度并没有发挥应有的作用。取消国有企业的行政级别实际上是间接关闭了国有企业负责人进入政治高层的通道,这对于国有企业负责人来说等于取消了奖励措施。因此,在可预见的未来,国有企业负责人高消费的现象还会经常出现。

解决国有企业存在的腐败问题,不能只是事后防范,而应该建立更加完善的法律制度,让国有企业负责人不能也不敢从事腐败活动。西方国家在规范国有企业负责人行为方面已经取得了成功的经验。譬如,新加坡等国除了对国有企业开展定期审计,建立国有企业公开透明经营体制之外,还对国有企业负责人的遴选作出了非常明确的规定,国有企业的负责人必须公开自己的财产收入,必须定期汇报企业的经营状况,必须编制国有资本经营预算报告,必须在出资人需要的情况下出席听证会说明国有企业的经营情况。德国针对国有企业制定专门的法律规则,明确规定国有企业的董事会成员不是由政府直接任命,而是由监事会在全球范围内公开考核选拔。监事会由政府官员、企业家和职工代表组成,他们既代表国家的利益,同时又代表企业的利益和职工的利益,监事会可以对每一个董事会成员进行严格考核,并且要求董事会成员按照签订的合同履行自己的职责。如果董事会按照合同完成自己的任务,那么,可以获得相应的报酬,反过来,如果董事会没有按照约定,未达到预期的经营目标,那么,董事会就应该承担违约。这种建立在公开透明基础之上的委任制度,一方面可以确保国有资产保值增值,另一方面也可以防止国有企业出现内部人控制的现象,最大限度地维护国家利益和全民的利益。中国要想建立这样的制度,必须在现有的《公司法》之外,制定专门的《国有企业法》,全面规范国有企业的治理结构,明确国有企业负责人的权利和义务,理顺国有企业董事会与出资人之间的关系,降低国有企业的管理成本。

当前我国国有企业的治理结构五花八门,既有按照《全民所有制工业企业法》建立的国有企业治理结构,同时又有按照《公司法》建立的国有企业治理结构。在国有上市公司中,为了保护中小投资者的利益,借鉴英美法系国家公司制度设立了独立董事,在上市公司的董事会中增加了独立董事。这种叠床架屋的制度设计,非但不能解决国有企业的经营管理效率低下问题,反而为腐败滋生提供了制度上的保障。现在一些国有企业的负责人不仅在本企业享受高标准的福利待遇,而且可以独立董事的身份在其他企业享受高标准的福利待遇。部分国有企业的负责人不仅可以在集团公司财务报销账单,而且可以在集团公司下属的国有企业报销出差费用。所有这些都充分说明,在现有的制度框架内,国有企业负责人的腐败问题根本无法得到彻底的解决。

未来的《国有企业法》应当从规范国有企业内部的治理结构着手,一方面明确国有企业负责人的任职条件,另一方面建立国有企业负责人透明的监督管理机制。中国的国有企业可以仿照德国设立由企业职工、政府官员和企业家参加的监事会,由监事会对外选拔董事会成员,董事会成员必须公开自己的财产,必须签订合同。如果董事会按照合同履行了自己的义务,那么,董事会成员可以获得经济上的奖励;反过来,如果董事会成员实行内部人控制,大幅度地增加企业的管理费用,那么,监事会可以按照合同的约定减少乃至取消对董事会成员的奖励。总而言之,解决国有企业负责人的腐败问题必须有明确的法律依据。

制定专门的《国有企业法》不会把国有企业变成一个特权企业。国有企业法必须与其他企业公平竞争,必须在国家的产业政策与法律的引导下开展正常的经营活动。国有企业的经营者可以来自于政府官员,也可以来自于跨国公司,甚至还可以来自于科研院所,只要符合国有企业负责人的条件,都可以合同的方式竞争上岗。笔者曾经对香港廉政公署的管理制度进行仔细研究,发现香港廉政公署就是通过合同建立聘任制度。廉政公署的工作人员包括副专员在内的各部门负责人,都必须按照合同的约定履行自己的职责。如果廉政公署的工作人员按照合同履行了自己的义务,那么,合同期满之后可以获得相应的报酬;反过来,如果香港廉政公署工作人员没有按照合同履行自己的义务,或者在工作中出现了严重的违法犯罪问题,那么,依照合同的约定可取消所有工资报酬请求权。正是这种特殊的合约制度,使得廉政公署成为世界上最高效的反贪机构,成为香港法治的重要象征。中国的国有企业应当建立类似于香港廉政公署那样的合同制度,由政府官员、企业家和企业职工组成的监事会与国有企业的负责人签订合同,在合同中明确规定国有企业负责人的权利,增加有关反腐败的具体条款,如果国有企业负责人在经营的过程中高消费,违反了廉洁条款,那么,国有企业负责人总体收入将会被大幅度地扣缴。这项制度既可以保证国有企业负责人高效廉洁的开展工作,同时又可以大幅度地减少国有企业的管理费用。国有企业对外开展业务必须遵纪守法,如果利用自己的支配地位排斥其他竞争对手,或者通过兼并协议的方式实施垄断行为,那么,国家的反垄断主管部门应当立案调查,如果在经营的过程中涉嫌诋毁他人,损害竞争对手的合法利益,那么,反不正当竞争主管部门应当对国有企业实施调查,如果构成违法,国有企业的负责人应当承担法律。不能因为我国当前产业政策中存在问题,而惧怕《国有企业法》把国有企业变成特权企业,也不能因为在我国存在着垄断和不正当竞争现象,而否定国有企业的特殊性。国有企业必须在法律的引导下开展竞争,而《国有企业法》就是引导国有企业开展公平竞争的最基本法律规范。

《国有企业法》可以把我国的业已成熟的改革方针政策变成国家的法律规范,以国家的强制力保证实施。中共中央已经取消国有企业的行政级别,随之而来的国有企业负责人的福利待遇问题将会被提到议事日程。《国有企业法》应当对国有企业负责人的权利和义务以及退休之后的福利待遇等问题作出明确的规定,在坚持公平公正原则的基础上,考虑到城镇职工退休养老保险的平均水平,慎重实施国有企业负责人退休养老年金制度,如果国有企业的负责人在职期间廉洁奉公,那么,退休之后可以额外获得退休养老年金,作为退休养老保险的补充。事实上,现在已经有一些地区开始尝试建立国有企业的特殊退休养老年金制度。当前还有少数国有企业通过购买商业的方式补充养老保险,这种做法既没有法律依据,同时又违反了公平原则。《国有企业法》应当在总结经验教训的基础上,对国有企业负责人的福利待遇作出更加明确的规定,并且以法律规范确保国有企业负责人的各项福利待遇落到实处。

总而言之,《国有企业法》必须针对我国国有企业经营中存在的问题,特别是针对国有企业负责人的高消费问题作出专项规定,如果国有企业的负责人在任期间铺张浪费,损害国家的利益,那么,应当依照国有企业负责人聘任合同,追究其违约,情节严重的应当依照《国有企业法》和《刑法》规定追究其刑事。可以这样说,《国有企业法》既是提高国有企业竞争效率的基本法,同时也是规范国有企业内部治理结构、反腐倡廉的根本大法。全国人大常委会应当尽快开展调研工作,把制定《国有企业法》纳入议事日程,让这部法律成为国有企业改革的重要依据,通过规范国有企业负责人的经营和消费行为,实现国有企业的高效运转。

企业法务与管理层是分权关系

专访中国政法大学中国企业法务管理研究中心研究员唐功远

企业要把合规工作做好,一方面要建立一套真正合规的管理制度,培育企业的合规文化,让合规成为一种自觉;另一方面要建立独立的法律部门,对公司进行监管,一旦发现有人违反这个制度,就要严格的查处,不管违规者是多高的领导

文 《法人》 马丽

国企高管有意犯罪,不独中国有之,国外也不乏。诚然,公司法务只对企业领导人的企业行为负责,对其个人行为操守无法负责。但是一个企业如果把合规工作做好,却可以通过建立真正合规的规章制度、培育企业的合规文化降低企业高管犯罪的几率,这种降低甚至是根本改变,因为当合规意识渗透到企业的每个角落和流程,企业最高领导人的操守也会相应提升。

从这个角度来看,法务人员在预防企业高管违规、违法乃至犯罪方面有很多的发挥空间。就此,中国政法大学中国企业法务管理研究中心研究员唐功远接受本刊专访,介绍国际一流跨国公司在这方面的法务经验。唐功远有着丰富外企法务工作经验,在他看来,企业要把合规工作做好,除了要建立真正合规的规章制度、培育企业的合规文化外,还要建立独立的法律部门,对公司进行监管,一旦发现有人违反这个制度,就要严格查处,不管违规者是多高的领导。

建章立制让人人都懂合规

一般外资企业都有合规部门,有些企业合规部门直接设在法律部下,有些企业合规部门是独立的,但即使是独立的合规部门,原则上也要受法律部的指导。唐功远表示,“在跨国公司,不论是高管还是普通员工,其行为都要合规,不但要符合法律法规,还要符合企业的规章制度,”从这个意义上看,预防企业高管的违法犯罪行为属于法务部的职责范围。

跨国公司开展合规工作的第一步是制定公司的政策,也就是企业的规章制度。它会严格要求包括高管在内的任何一个员工都要合规,遵守公司的规章制度。为了达成这一目的,公司会将规章制度做成可操作的员工行为准则,放到公司站上,要求员工学习,并定期对员工进行考试。考试通过了公司会给员工颁发一个证书,考核未通过的员工要继续学习,直至考试通过。值得注意的是,这里所说的员工包括高管在内。

唐功远介绍,跨国公司规章制度的内容往往规定得比较详细,不止是对法律法规原则性规定的直接转述,而会具体到在业务行为中什么样的行为可以做,什么样的行为不能做。以行贿、受贿为例,规章制度会具体说明什么级别的财物属于行贿、受贿,什么样的财物可以接受。由于各个国家的法律法规随时在更新,所以跨国企业的规章制度也会相应更新,这也意味着跨国公司的员工要及时学习更新后的规章制度。

除员工对规章制度的自主学习外,跨国公司还非常注重日常的合规教育,借助讲座、培训等方式向员工灌输合规理念。而一旦发现员工有违规行为,跨国公司采取的是零容忍态度。“只要你有违规行为,不管你是多大的官,只要发现了都要处罚,以示惩戒。”唐功远表示。至于违规行为的发现机制,包括审计部门审计的结果,以及来自公司内外部的举报等,一旦发现公司内部有违规现象,公司合规部门会立即进行内查。

独立法务部监督制衡管理层

如果涉嫌违规的是公司高管甚至是公司最高领导人,合规部门也有权进行调查吗?对此,唐功远给予了肯定的答案,跨国公司法务部以及合规部是独立部门,直接受总部法律部领导,不受平行的管理层制约,这是法务部可以约束高管的关键。

的法律事务部就是典型的独立部门。它的两个特点是垂直型管理和财务独立。所谓垂直型管理指微软位于全球的所有法律部员工都归美国法律总部直接领导;财务独立则是法律部所有的费用都由美国总部直接向全世界发放。这两个制度是微软法务人员能够独立发挥作用最的核心保证。

法务部独立性体现在总法律顾问的地位上。据唐功远介绍,大多数跨国公司的总法律顾问属于董事会成员,直接向公司董事长或CEO汇报工作,理所当然的,他们会参与企业的决策层会议(如果合规部门是独立于法务部,合规部门的负责人也会参与决策),在参与决策过程中,总法律顾问会提出合规要求、法律意见,这些要求和意见会实质性影响决策结果,以保证公司决策层从制定制度上就是合规的。

与跨国公司相比,中国企业的总法律顾问地位偏低。近期,由中国政法大学中国企业法务管理研究中心和贝克 麦坚时国际律师事务所联合发布的《中国企业法律风险管理发展报告》显示,在100家被调查企业中,总法律顾问享有重大决策投票权的,仅占39%;过半数企业的总法律顾问没有进入企业领导班子,而进入领导班子的专职总法律顾问仅有15个。

唐功远认为,独立的法务部门和管理层实际上是一种分权,有分权才有制衡。他说:“在跨国公司从事法务工作多年,虽然没有遇到过公司总部一号人物被法务部门查处的情况,但是非洲、亚洲、拉丁美洲等世界各地子公司负责人被查处的情况屡见不鲜。”

培养合规文化让合规成为自觉

近年来,国内央企法制建设随着国资委三个“三年目标”的推进已经取得了巨大进步,从规章制度的完善,到总法律顾问的配备,再到法律风险防范机制的建立,但是总体上,央企法务的功能发挥与国际一流跨国公司相比还是有差距。

在国内企业,制度通常被视为用来约束员工的,企业领导人往往是制度的破坏者,所以才会有为数众多的企业领导人违规甚至违法犯罪的事件出现。根据《法人》杂志与北京师范大学刑事司法学院2013年初发布的《2012企业家犯罪媒体案例分析报告》,2012年仅被媒体公开报道的涉及企业家犯罪的案件就有245例。外国企业领导人违法犯罪者当然也不乏有之,比如安然、环球电讯、世界通信、等一批企业巨擘财务造假事件中落马的企业管理者。但是单纯从数量上看,中国企业领导人违法犯罪的数量更让人忧心。

在合规文化培养上,跨国公司的经验值得国内企业借鉴。这甚至是决定一个企业的规章制度能否得到从上至下的尊重和执行的关键。唐功远也非常强调合规文化在企业合规工作中的重要作用,“培养合规文化,可以从最基本点杜绝犯罪的发生。它能够让员工把合规内化为员工自然而然的自发、自觉的行为。”

合规文化的巨大作用,唐功远在其服务的一家老牌跨国公司每时每刻都能感受到。他半开玩笑地说,“在我所服务的公司,公司法律顾问(即公司法务)不是担心老板不找我,业务部门不找我,而是担心这不是我的工作怎么也找我?”这句话的背后反映的恰恰是老板和业务人员对合规部门的信任,这种信任不是规章制度能够强迫出来的,而是合规文化日积月累的熏陶以后形成的习惯。

工作中,唐功远有个有趣的经历,他服务的公司有意签下一笔非常大的订单,对于上市企业来说,大订单对企业的业绩非常重要,因此这个合同也被公司老板看得很重。但是因为法律部就合同条款提出的意见客户不接受,这个合同是否能签下来还有疑问。面对这种情形,老板第一个反应不是拒绝法律部的意见,而是让唐功远直接到自己旁边办公,等候客户的,隐含的意思是,万一客户不接受条款而拒绝签约,法律顾问要想办法帮公司把合同签回来。

事情的结局是合同顺利签下。对于一个老板来说,如果他把合规视为像吃饭、睡觉一样自然的事情,他愿意铤而走险违法犯罪的可能性又能有多大呢?

综合手段防止国企高管违法

制度套不住老虎的这种现象,是对制度建设的最大伤害。

从这一点看,现代企业制度中要确立真正有效的“依法管理”和“制度制衡”的约束机制,

其道路还很长、很远

文 《法人》特约撰稿 张永坚

从目前披露的企业贪腐案件看,容易出问题的多为企业的高层领导,尤其是最高领导即国企“一把手”。这是由于制度设计的制约机制对其难起作用;另一方面,被揭露出来的领导层的集体犯罪,则是这些人有意而为,并不一定是制度设计本身的缺陷。

制度套不住老虎的这种现象,是对制度建设的最大伤害。从这一点看,现代企业制度中要确立真正有效的“依法管理”和“制度制衡”的约束机制,其道路还很长、很远。至少在当前,完全寄托于靠制度管人是不切实际的。也就是说,制度管人不是万灵的。

预防企业高管犯罪不能只靠一种手段

法务管理在制度建设、制度运行、制度诊断、制度完善中可以发挥有效地作用。但企业领导人犯罪的最大共同特点是有意而为的谋私,对此,法务管理几乎无法作为。因为法务管理不是纪检监察,企业法务对领导提供法律支持和提供法律意见和建议,但没有监督的职能和权利。

因此,法务管理对防止领导违法的能力和作用是非常有限的。对于不想违法的领导,它可以发挥作用的空间和作用相对较大、较明显;对于有意而为的领导则基本不起任何作用。

此外,在企业实际运行中,对上的监督机制是不可靠的,同级监督往往也很难真正发挥作用。更重要的是,现实情况表明,有能力破坏制度的是领导,而不是群众。

企业法务管理是要保证企业法人的行为合法有效,可以提醒领导个人行为而不能保证和强制其个人行为的合法有效。因此,法务管理防止的应当是,企业领导人非故意的决策和管理中可能出现的违法行为。

归根结底,法务管理是企业管理的一个有机组成部分,对企业法人的企业行为负责,无法对企业领导者的个人行为操守负责。

企业领导违法和腐败,并非中国独有的现象。从不断被曝光的情况看,即使在市场经济高度发达的西方社会中也存在。这种情况提示我们:杜绝或防止这种现象的发生不是一件容易的事情。也就是说,不能设想只靠一种方式或手段,如法律、制度、道德,以及氛围等一种手段就能解决,而是需要综合的手段。

这种现象一方面不可能短期之内彻底消灭,需要长期努力;另一方面也不可能根本杜绝,无论是显性的还是隐性的,总会存在,只是多少而已。因此,首先不要奇怪,其次要正常对待,即要有长期的思想准备。

防止这种情况的发生,既要靠法律,又要靠制度,还要靠制衡及约束机制的涉及,同时还要健康氛围的形成,道德、修养及自我约束、涉及选人用人的制度和标准,选人的标准会潜移默化地起到引导作用,会使大家向哪个方向努力,从而形成一种相应的风气。

董事、监事制度须发挥更大作用

中国《公司法》设计了一个类似“三权鼎立”,即:董事会、监事会、管理层(经理层)相互制衡的制度。应该说,这种制度体系设计的出发点不错,想法很好。但是,从现实情况看,制度设计的好像很清楚,实际执行的却很糊涂。主要表现为:1、董事会运作多注重形式,实际作用的真正发挥还有很大差距;2、监事会没有或难以发挥实效,作用基本不明显,如何运作有待研究,总的来看形同虚设。

关于监事会的问题,现在多半都是停留在理论上;但是结合实际,很难落实或无法落实。现在对监事会问题的研究和讨论相对较少。在谈到公司治理时,监事会常常是回避的话题。但是,作为中国现代企业制度的公司治理结构中的一个重要组成部分和已经存在的事实,这个问题如何解决是不能也不应该回避的重要问题。

监事会的实际作用、职责、功能、与董事会和企业管理层之间的关系,等等,在中国目前这种制度设计和现实状况条件下,真是一个远未解决的大课题。如何破解?需要认真探讨。

此外,独立董事或外部董事的作用也未得到有效和充分的发挥。中国对上市公司引入独立董事制度,对非上市的国有控股公司引入外部董事的制度,是为了增加董事会内的制衡机制,是为了保证董事会的决策依法、科学、合理,目的是最大限度地保护而不是侵害股东的利益。

但是,在当前中国现实情况下,以独立董事和外部董事在国有控股上市公司和非上市的国有公司中的作用为例,两者是有区别的,即:本来上市公司的治理要优于非上市公司。但是,上市公司的独董制度不如非上市公司外部董事制度发挥作用。

上市公司中独董的设计很好,资格审查有标准,但实际作用相当有限。被选任的独董一般都是与公司相关、熟悉、有助的人士担任。他们通常不会提出或坚持反对意见。所关心的是自己的表决不违法,不被追究,不会有个人风险,不会伤害个人的声誉和利益。他们对小股东的利益及自己职责是否坚持,是否切实履行,完全取决于前面的因素。

而非上市公司的外部董事是国企的上级主管机构,例如,国资委选派的,与公司可能没有太多的渊源和利益关系。因此他们主要是对上级负责,而不是仅顾及公司的关系,所以履职情况相对较好。

如何充分发挥独立董事、外部董事的作用,是一个需要不断探讨、完善的课题。同时,这个问题的解决,可能是渐进的、逐步的,是一个随着中国经济市场化发展的深入和成熟而与时俱进的。需要努力,但不可能一蹴而就。

在探索中逐步完善公司治理结构

在中国目前所处的特定经济转型期,随着中国市场化进程的深入,对公司监管越来越完善,对公司治理的要求越来越高。因此,确保公司的合法合规绝不是一句空话。作为国有控股公司的董事会,必须在日常工作中随时处理好传统国有企业与现代企业制度之间的关系,其中包括制度的设计和执行、业务流程的再造、思想和认识的更新、观念和方法的调整、对依法合规固执的坚持等。这既是压力也是动力。

切记不要搞成“两层皮”。现在做不到的,暂时可以先放一放,不要勉强,不要脱离实际硬性拔高。总之,不做表面文章,不搞超现实主义的东西。当前,公司治理结构的完善要尤其注意三个问题:

一、公司治理无固定模式,仍处于探索中。在法律规定和监管要求的基础上和框架内,如何规范公司的运作,使其行为合法、合规,是一个异常丰富的课题,没有固定的和一成不变的模式。

国有控股上市公司在转轨过程中会出现很多新情况和问题,监管机构的要求具体而刚性,资本市场的意见直接而尖锐,在很多情况下与国有公司的传统做法、习惯思维是相矛盾的,无法回避。

中国境内和香港的资本市场都在持续完善和发展中,两地的上市规则和相应的监管政策、要求也在不时地进行着调整,对此应注意跟进,及时通报公司的董事、监事、高管、总部各职能部门,并对本公司的相关规定和业务流程及时进行必要的梳理和调整。

从当前的研究和实践看,公司治理仍处于探索之中。“优化公司治理结构,完善体制机制建设”仍有很长的路要走,仍需面对许多挑战。

二、管理理论的选择应与本企业具体情况相契合。对管理理论的选择,以及评判其先进与否,应看其与本企业具体情况和发展水平是否相适应、相契合,是否符合本企业的需要,因此,新旧理论不是衡量与判断的唯一标准。

管理的链条根据需要可以无限地延长,管理者要在效能和效率之间取舍,寻找平衡点:既不要粗放,也不应过细、过复杂,以至于模糊了管理与实现的目标。

三、工作应坚持和遵循的基本原则。“以最严的工作标准、最高的工作质量,满足最低的监管要求”应当是在工作中坚持和遵循的基本原则。任何创新、发展,都应当是建立在这一基础之上的。

最后需强调的是,诚实守信是对公司的基本要求,也是公司的立身之本,真正做到这一点其实很不容易,但必须要为此付出努力并坚持贯彻始终。

(《法人》)

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